Covid-19, Teoria da imprevisão e o desequilíbrio contratual

Por: André Roberto Machado de Souza Machado

As medidas duríssimas que vêm sendo adotadas por diversos governos no Brasil e no Mundo, com o objetivo principal de conter a propagação do novo coronavirus (COVID-19), estão impactando direta e severamente várias atividades econômicas, restringindo ou mesmo interrompendo a prestação de certos serviços e a abertura de estabelecimentos comerciais. Nesse contexto, como ficarão as obrigações contraídas por essas empresas e profissionais liberais, tais como o pagamento de aluguel, salários, tributos etc.?

No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, o Poder Executivo determinou o fechamento dos shoppings centers e estabelecimentos congêneres (Decreto 46.973/2020), impedindo o funcionamento das mais variadas atividades ofertadas nesses estabelecimentos. As despesas correntes, entretanto, continuam a ser exigidas desses mesmos lojistas, dentre elas o aluguel mensal pelo uso dos imóveis locados no interior desses empreendimentos comerciais. Mas será que existe fundamento para afastar ou ao menos reduzir proporcionalmente essa obrigação?

Nos contratos civis e comerciais, como o contrato de locação em shopping center, haverá a possibilidade de discussão sobre a incidência da denominada Teoria da Imprevisão ou da Teoria da Onerosidade Excessiva, previstas nos artigos 317 e 478, ambos do Código Civil Brasileiro, situação que poderá se verificar em outras tantas relações contratuais comerciais e civis.

Todavia, merece atenção redobrada a invocação de tais institutos em um momento como este, para que não se confundam seus pressupostos e não se acabe gerando prejuízos ainda maiores, como a derrota em um processo, por má compreensão de seu âmbito de aplicação. Nem tudo que reluz é ouro, assim como nem tudo que é imprevisível é teoria da imprevisão!

Em primeiro lugar, é necessário identificarmos cada um dos requisitos que, somados, autorizarão um pedido de revisão ou mesmo de resolução contratual. São eles:

1)     Desequilíbrio econômico-financeiro: acarretando onerosidade excessiva para um dos contratantes em comparação à prestação oposta: este requisito é fundamental e o ponto de partida para que se possa cogitar aplicar qualquer das duas Teorias acima. Isto significa que o direito civil brasileiro positivou o desequilíbrio objetivo, a perda da equivalência (ou comutatividade) entre as prestações, originalmente esperada pelos contratantes.

Assim, não basta que ocorra um desencaixe financeiro para um dos contratantes e que tal acontecimento dificulte a continuidade dos pagamentos, mas sim que ocorra um desequilíbrio entre o valor da prestação exigida e o da contraprestação recebida.

Dificuldades subjetivas de pagamento das obrigações, tais como perda de renda, mesmo quando decorrentes de fatos imprevisíveis e não culposos, ensejam outra abordagem[1] e não a aplicação do disposto nos arts. 317 e 478;

2)     Acontecimento superveniente, extraordinário e imprevisível: o fato gerador ou a consequência gerada devem se traduzir em um acontecimento superveniente ao momento da contratação (acontecimentos anteriores, mesmo quando descobertos depois[2], não se enquadram para esse fim); extraordinário ao risco próprio do que foi contratado e que se encontra expressa ou implicitamente abrangido pelo negócio; imprevisível, isto é, que as partes não puderam prever, mesmo atuando com a diligência normal esperada;

3)     Contrato de execução futura (continuada ou diferida): é indispensável que a discussão se opere sobre prestações futuras e ainda não vencidas ao tempo da superveniência do acontecimento que ocasionou a onerosidade excessiva. Prestações executadas anteriormente, ainda quando o acontecimento superveniente afete a expectativa de lucro, como por exemplo a queda acentuada do valor de mercado de um imóvel após já ter sido quitado, embora reduza a expectativa de lucro do comprador não se enquadra nos institutos ora sob exame.

Do mesmo modo, prestações que já se encontravam em mora ao tempo da ocorrência do fato superveniente que acarretou maior onerosidade, dificilmente suportariam um pedido de afastamento da responsabilidade, uma vez que o art. 399, do Código Civil, considera objetiva a responsabilidade do devedor pelos riscos de agravamento ou mesmo impossibilidade da prestação durante o atraso.

Uma vez verificada a presença de todos os pressupostos, pode ser formulado pedido de revisão judicial do contrato, com o objetivo de afastar o desequilíbrio, através de uma sentença que arbitre um novo valor ou novas condições objetivas de cumprimento do contrato, tal como preceituam os artigos 317 e 479, do Código Civil. A alternativa da revisão tem a vantagem de conservar o contrato vigente e, com isso, permitir que a atividade econômica relacionada não cesse.

Um bom exemplo, novamente, seria a revisão do valor do aluguel de lojas em shopping center, cujo funcionamento tenha sido interrompido ou substancialmente reduzido, em função das determinações relacionadas ao COVID-19. Afinal, o valor do aluguel, mesmo o valor mínimo, foi fixado considerando a possibilidade de utilização regular do ponto comercial e do conjunto de facilidades que o complexo comercial proporciona em condições normais de funcionamento, de modo que se tal contrapartida é substancialmente reduzida ou mesmo interrompida, há um desequilíbrio contratual, tornando o valor do aluguel desproporcional.

A redução do aluguel, equitativamente à redução do proveito do empreendimento imobiliário ou mesmo a ausência de aluguel no período de fechamento compulsório, é medida perfeitamente compatível com os parâmetros legais da Teoria da Imprevisão. De sorte que o aluguel retornaria ao parâmetro originalmente contratado somente após a cessação da causa de desequilíbrio.

Em outras hipóteses, a resolução contratual pode ser a melhor alternativa, pois que a continuidade do contrato, ainda que em valor reduzido, pode deixar de atender ao seu legítimo interesse original, como na hipótese de locação por temporada de um espaço para eventos que, em razão da COVID-19, não mais atenda ao propósito negocial do locatário, ensejando a resolução sem a incidência de multas ou retenção de valores pagos antecipadamente, exceto o valor de aluguel proporcional ao período anterior ao pedido de resolução do contrato (art. 478, do Código Civil).

Mas e nas hipóteses em que é o consumidor final ou usuário de serviços concedidos que se vê diante da excessiva onerosidade em continuar a dar cumprimento a um contrato de consumo, cuja utilidade foi esvaziada em função do COVID-19?

Tomemos como exemplo um consumidor que tenha realizado um contrato de utilização de uma academia de ginástica, em um pacote anual pago antecipadamente, e que fique impossibilitado de utilizar de forma plena os serviços ofertados originalmente, somente tendo acesso a parte deles. O valor pago poderia ser revisto para ser reduzido equitativamente?

Noutra hipótese, poderia o consumidor que celebrou um contrato de prestação de serviços de uso de software, em um pacote anual fixado em dólar, pleitear a resolução antecipada do contrato sem se sujeitar à multa contratual, tendo em vista a escalada do câmbio em boa parte agravada pela COVID-19? 

Em se tratando de relações de consumo, o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro adotou uma teoria correlata, denominada Teoria da Base Objetiva ou Quebra da Base, no art. 6º, V, do referido diploma legal. Seus pressupostos diferem daqueles exigidos pela Código Civil, tornando mais flexível a sua aplicação. Todavia, é fundamental ter em vista que para invocar esta teoria é preciso ser consumidor para estar amparado pelo rol de direitos básicos definidos no mencionado Código de Defesa do Consumidor[3].

Pelo disposto no art. 6º, V, do CDC, é direito básico do consumidor a revisão do contrato de consumo quando, por fato superveniente, sobrevier onerosidade excessiva para o consumidor. Dispensou-se, assim, o requisito da imprevisão, limitando-se a lei a exigir que o fato seja superveniente e seja extraordinário às condições originalmente pactuadas, acarretando excessiva onerosidade para o consumidor. 

Assim sendo, nas duas hipóteses descritas parece perfeitamente possível ao consumidor pleitear a revisão (primeiro caso) ou a resolução sem multa (segunda caso), independente de se estabelecer uma discussão mais profunda sobre os fundamentos da variação cambial excessivamente onerosa ocorrida neste momento.

Concluindo, o caso do COVID-19 tem tudo para reverberar durante anos em nossos tribunais e em nossa literatura jurídica, exigindo uma necessária (re) leitura de suas bases teóricas e referências empíricas, a fim de que se assegure uma resposta ao mesmo tempo justa e adequada ao caso concreto, sem descuidar de seus preceitos objetivos, para que não se acuse a correta aplicação das teorias mencionadas de serem um indevido “atentado ao pacta sunt servanda”.

André Roberto de Souza Machado é advogado e professor de Direito Contratual, cofundador de SMGA Advogados e membro da Comissão de Negócios Imobiliários do IBRADIM. Doutorando em Direitos, Instituições e Negócios e Mestre em Direito das Relações Econômicas.

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1 O caso fortuito e a força maior para afastar a responsabilidade pelo descumprimento do contrato, previstos no art. 393, do Código Civil, não devem ser confundidos com a Teoria da Imprevisão, cujos pressupostos e consequências são específicos.

2 Não confundir com institutos como a lesão, o erro ou o dolo.

3 Conforme já afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.321.614-SP.