Presunção de culpa x liberdade econômica: Primeiras impressões da IN DREI 76/20

Atualizado: Abr 9

Por: Pablo Gonçalves e Arruda e Jéssica Verônica Costa dos Santos


Foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 11 de março de 2020 instrução normativa do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI) que dispõe sobre a política, os procedimentos e os controles a serem adotados no âmbito das Juntas Comerciais para o cumprimento das disposições da Lei de Lavagem de Dinheiro ou a ela relacionados, financiamento do terrorismo e da lei 13.810/19, relativa ao cumprimento de determinações do Conselho de Segurança das Nações Unidas acerca da indisponibilidade de ativos.

Trata-se da IN 76, de 9 de março de 2020 ("IN 76/20).

O crime de lavagem de dinheiro, trazido pela lei 9.613/98, ocorre quando, dentre outras situações, se oculta ou dissimula a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro).

Já o crime do financiamento do terrorismo, trazido pela lei 13.260/16, é aquele praticado por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública (art. 2º da Lei de Terrorismo) ou, ainda, quando se atenta contra a vida ou integridade física de pessoa.

A IN 76/20 visa garantir o cumprimento de sanções impostas por resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas, incluída a indisponibilidade de ativos de pessoas naturais e jurídicas e de entidades, assim como a designação nacional de pessoas investigadas ou acusadas de terrorismo, de seu financiamento ou de atos a ele correlacionados, bem como está em linha com a edição do Provimento 88 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com vigência a partir de 3 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre uma série de procedimentos a serem adotados pelos notários e registradores visando a prevenção desses crimes, responsabilizando-os pela omissão de informações relevantes.

Por outro lado, a instrução normativa em análise parece colidir com preceitos da lei 13.874, de 20 de setembro de 2019 ("Lei da Liberdade Econômica"), inclusive e especialmente aqueles de índole principiológica, o que será objeto de exame neste texto.

Segundo a IN 76/20, conforme previsão do art. 2º, as Juntas Comerciais deverão, com fins a viabilizar a prevenção da lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, estabelecer e implementar procedimentos e controles internos próprios, destinados a: (i) identificar os clientes e demais envolvidos nos arquivamentos que realizarem, incluindo o beneficiário final; (ii) identificar as situações passíveis de comunicação ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), nos termos do art. 11 da lei 9.613, de 1998; (iii) identificar as pessoas expostas politicamente (PEP) nos termos definidos em norma do COAF; (iv) identificar a existência de determinações do Conselho de Segurança das Nações Unidas acerca da indisponibilidade de ativos de titularidade de pessoas físicas e/ou jurídicas submetidas às sanções de que trata a lei 13.810, de 2019; e (v) verificar periodicamente a eficácia dos procedimentos e controles internos adotados.

Similarmente ao previsto no Provimento 88 do CNJ, em que os cartórios passaram a ser obrigados a manter os chamados "cadastros de clientes e demais envolvidos" e, ainda, o "cadastro único de beneficiários finais", a IN 76/20 atribuiu às Juntas Comerciais a identificação das operações, agentes, beneficiários finais, PEPs e financiadores do terrorismo, assim como a verificação periódica dos procedimentos e controles internos implementados e adotados pelas próprias Juntas Comerciais. Essa verificação periódica visa, sobretudo, o aperfeiçoamento dos procedimentos e a eficácia dos controles internos.

Sem adentrar no mérito da dificuldade de se implementar nas Juntas Comerciais uma estrutura de sistema e pessoal que permita dar cumprimento à novel instrução, parece-nos que a celeridade registral restará prejudicada, considerando as minúcias que deverão ser analisadas pelas Juntas Comerciais nestes procedimentos. A inteligência artificial certamente será a única solução viável, mas a independência das Juntas Comerciais aumenta os custos de transação envolvidos.

O art. 3º da IN prevê que as solicitações de arquivamentos que se enquadrem em qualquer das 14 (quatorze) hipóteses (incisos I a XIV) deverão, com especial atenção das Juntas Comerciais, ser monitoradas, selecionadas e analisadas e, se consideradas suspeitas, comunicadas ao COAF. Assim como no Provimento do CNJ, essa Instrução prevê a responsabilização em casos de omissão dessas informações.

Destacam-se as previsões dos incisos I, III, V, VIII, XI, XII e XIV do art. 3º, conforme abaixo detalhadas:

(i)         "a constituição de mais de uma pessoa jurídica, em menos de 06 (seis) meses, pela mesma pessoa física ou jurídica ou que seja integrada pelo mesmo administrador ou procurador" (inciso I): tal previsão possivelmente impactará consultorias especializadas na constituição de pessoas jurídicas em que o consultor venha a ser designado procurador, sobretudo no âmbito de sociedades estrangeiras, que constituem empresas principalmente para investir ou empreender no Brasil, bem como impactará diretamente nos planejamentos societário, tributário e sucessório. Além disso, impacta na constituição de estruturas societárias voltadas à alocação e segregação de riscos, hoje estimuladas pelo Art. 49-A do Código Civil, introduzido pela Lei da Liberdade Econômica;

(ii)       "registro de sociedade onde participe menor de idade, incapaz ou pessoa com mais de 80 anos" (inciso III): tal previsão impactará sobretudo nos planejamentos sucessórios em que, na maior parte dos casos, pretende-se a antecipação da sucessão patrimonial ou o planejamento da sucessão empresarial, acerca do funcionamento da administração e gestão de bens/ativos ou negócios familiares;

(iii)     "registro de pessoa jurídica com capital social flagrantemente incongruente ou incompatível com o objeto social" (inciso V): é uma característica do empresariado brasileiro a subcapitalização da sociedade. Existem diferentes motivos para isso, dos quais destacam-se: (a) a mera cultura de que aquele dado é meramente burocrático, (b) a tentativa de redução de risco a que se está exposto e (c) a inexistência de lastro para o real investimento. Esse último, sem dúvidas, é o foco de destino da IN 76/20. Por outro lado, é comum, por estratégia, a constituição de sociedades com capital baixo para o futuro (próximo ou remoto) aumento de capital. É assim nas startups e nas sociedades anônimas (em razão do depósito obrigatório em espécie equivalente a 10% do capital, o que é dispensado no caso de seu aumento);

(iv)     "registro de pessoas jurídicas diferentes constituídas no mesmo endereço, sem a existência de fato econômico que justifique" (inciso VIII): em tempos de economia de compartilhamento, a existência de coworkings é uma realidade querida e bem-vinda, não havendo qualquer defeito aparente no registro de diferentes sociedades em um mesmo endereço;

(v)       "substituição integral ou de parcela expressiva do quadro societário, especialmente quando os novos sócios aparentem se tratar de interpostas pessoas" (inciso XI): as operações de reorganização societária e M&A estarão sob fiscalização. Além disso, a ideia de sócios que "aparentem se tratar de interpostas pessoas" exala preconceito e denota indícios de inconstitucionalidade;

(vi)     "mudanças frequentes no quadro societário, ou no objeto social, sem justificativa aparente" (inciso XII): tal previsão poderá impactar na fluidez dos registros, pois "justificativa aparente" está atrelado ao crivo da subjetividade de quem analisa a operação que se pretende registrar; e

(vii)    "operações que possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos na Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016" (inciso XIV): novamente uma previsão que poderá impactar na fluidez dos registros, pois "operações que possam constituir-se em sérios indícios" dos crimes previstos na Lei de Terrorismo está atrelado ao crivo da subjetividade de quem analisa a operação que se pretende registrar.

Cabe ressaltar que, inobstante a periodicidade de registros, o §2º do art. 3º ainda prevê que "outros casos suspeitos decorrentes da constituição de mais de uma empresa pela mesma pessoa física ou jurídica ou que seja integrada pelo mesmo administrador ou procurador" devem ser monitorados, selecionados e analisados, o que, mais uma vez, delega à subjetividade de quem analisa a determinação da viabilidade da operação que se pretende registrar.

Apesar de o procedimento de comunicação ao COAF não se constituir em óbice ao arquivamento do ato que se pretende registrar (conforme art. 4º, § 3º), a IN 76/20 criminaliza, presumidamente, as operações do empresariado, invertendo preceito constitucional mínimo da presunção da inocência. A partir de agora, cabe ao empresário provar que não promove lavagem de dinheiro ou que não financia o terrorismo. Como se já fosse tarefa de simplicidade franciscana a vida do empresariado tupiniquim.

O art. 8º isenta a responsabilidade civil ou administrativa de quem realiza a comunicação ao COAF de boa-fé (conforme já previsto no art. 11, § 2º, da Lei de Lavagem de Dinheiro), o que pode sugerir uma tendência a que, à mínima suspeita por quem analise as operações no âmbito das Juntas Comerciais, se proceda à comunicação ao órgão de controle das atividades financeiras.

Tal como previsto no art. 40 do Provimento 88 do CNJ, o art. 9º da Instrução prevê que o não cumprimento das obrigações especificadas na IN 76/20 sujeita a Junta Comercial às sanções previstas no art. 12 da Lei de Lavagem de Dinheiro.

Destarte, verifica-se que, diferentemente do que dispõe a Lei da Liberdade Econômica em seu art. 2º, a IN 76/20 estaria, em tese, indo na contramão da presunção de boa-fé e da liberdade econômica apregoadas pela lei, uma vez que a medida de notificar ao COAF as movimentações mais comuns e genéricas de uma empresa poderá, teoricamente, inviabilizar diversas atividades econômicas no país, considerando que a instrução caracteriza quase todos os movimentos mais comuns como suspeitos, deixando à cargo das Juntas Comerciais a análise dessas movimentações.

A lei 13.874/19, em seu art. 2º, §2º, estabelece como seus princípios norteadores: (i) a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas, (ii) a boa-fé do particular perante o Poder Público, (iii) a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas e (iv) o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado; a IN 76/20 parece estabelecer uma afronta direta a esses princípios, colocando o empresário brasileiro acuado, tolhendo sua liberdade econômica, presumindo sua má-fé e apontando um Estado mais interventor e superposto em relação ao particular.

Caberá aos advogados e contadores, verdadeiros motores de arranque do registro da atividade econômica nas Juntas Comerciais, tomar as providências para evitar que a IN 76/20 transforme seus clientes em criminosos presumidos.

Da leitura dos itens do art. 3º, especialmente os acima destacados, sugere-se que os atos constitutivos sejam esclarecedores das razões de contratar, como, por exemplo, a indicação de que a presença de sócios menores objetiva planejamento sucessório; a constituição de mais de uma sociedade pelo mesmo sócio é um projeto de organização patrimonial e societária; a presença de diversas sociedades em um mesmo endereço é consequência de um compartilhamento e a subcapitalização faz parte de uma etapa de um plano de negócios.

A melhor maneira de ostentar essas justificativas é através dos "considerandos", já bastante presentes nos instrumentos contratuais mercantis, inclusive o parassocial acordo de sócios, mas não tão presente nos atos societários (contratos sociais, estatutos sociais e suas alterações).

A medida, além de proteger o registro de uma presunção de ilicitude, dará subsídios para os analistas e vogais das Juntas Comerciais. Considerando que estes estão sujeitos, nos termos do art. 3º da IN 76/20, a três ações compulsórias (monitorar, selecionar, analisar) e uma eventual (comunicar ao COAF), o esclarecimento ostensivo dos atos será a melhor solução.

A IN 76/20 entra em vigor no dia 1º de julho de 2020.

Pablo Gonçalves e Arruda é doutorando e mestre em Direito pela UVA. Sócio do SMGA Advogados. Administrador Judicial. Professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV), Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC-RJ) e Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ).

Jéssica Verônica Costa Dos Santos é pós-graduanda em Direito e Gestão do Agronegócio. Bacharel em Direito pelo IBMEC-RJ. Advogada do SMGA Advogados, com atuação em Direito Empresarial, Societário e dos Negócios. Cursando LL.M. em Direito Empresarial pelo IBMEC-RJ.


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